探寻疑难案件的裁判之道 | 民商辛说

辛正郁按：在司法裁判作业中，疑难案件的断决极易引发关注和探讨，尤其是在规范寻找所致的情况下。法官思维往往是在先决价值判断指引下的逻辑证成，学理推演则常常表现为不预设价值判断前提的逻辑分析。受制于“解决具象争议”“判断抽象问题”之目的性差异，经验主导型思考表现为逻辑证成经验，逻辑推动型思考中经验端视逻辑分析。这似乎昭示了，法律的生命虽不在逻辑，但法律生命的维系须臾离不开逻辑。

民法典的编纂本质上也是消弭纷争的过程，此间不可避免会涌现更多的疑难案件。疑难案件中裁判理性如何铺展对法律的正确实施至关重要。有识于法官经常隐藏自身在裁判中真正考量的因素，及裁判时真正使用的方法，作者尝试发现法官裁判时的内在逻辑，希冀为法官裁判疑难案件提供可能的方法论。尽管不能排除，我们还没有很好地理解疑难案件中法官的裁判之道，不过，这并不影响本文应被看作一位年轻律师探道寻根的深刻思考。

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一、疑难案件何以“疑难”

探讨裁判理论，避不开的问题即是案件分类，因为法官进行司法裁判时，在确定具体的法律适用方法之前，潜在地需要对案件的类型进行判断。考虑到司法裁判中，法官试图完成的任务是由规范出发，发现案件事实，进而论证并得出结论，我们可将待决案件分为简单案件与疑难案件。

对于简单案件而言，其案件事实或可以置于完全法条之下，直接进行法律适用；或可通过文义射程范围内的法律解释予以解决。因此简单案件的事实与规范之间并不存在对应上的困难，往往仅凭借演绎推理的方法即可做出裁判。

但疑难案件的裁判则可能面临两方面的困境，一方面来自于事实发现，一方面来自于规范寻找。对于因事实发现困难所致的疑难案件，应通过证据规则加以解决，特别是通过分配举证责任、认定证据性质等方式最大程度还原案件事实或将发现不能的案件事实排除于司法裁判的考虑范围之外。所以对于事实困难所导致的“疑难”，由于是证据学予以关注的难题，在此我们不过多讨论。

一旦我们认为案件事实的认定是可能的，那么待决案件之所以“疑难”，则主要源于确定规范的困难。从我国现行法中规范的性质来看，法律规范大致可分为三种类型：规则性规范、原则性规范以及技术性规范。但并非三种类型的规范均会导致“疑难”，对于技术性规范而言，它们往往是列举性或描述性的，如规定法律的生效时间、适用地域等，因此并不会带来“疑难”问题。除此以外，还有一种规范形式——裁量性规范——虽然在现行法规范中占比极小以至于不必作为单独类别进行说明，却也可能导致疑难案件的产生。

诚然，疑难案件何以“疑难”可以从不同角度予以确认，本文借助于规范类型的划分以及不同类型规范的性质进行阐述。

1、规则性规范。规则性规范通常会给出一个完整的行为指引，即包含假设条件、行为模式和法律后果。这类规范之所以是相对确定的，是因为只要确定规则适用于给定情景，法官就可以据此作出判断。然而，这并不意味着适用此类规范解决的案件都是简单案件，因为规则性规范也面临着法律概念不确定而引发的适用困难。任何概念都有其核心部分，也有其边缘部分，这是由于语言的开放性结构所致，法律概念也是如此。 [1]一般而言，我们仅使用概念的核心含义，但同时也不得不面对边缘模糊不清的部分。一旦进入到这些边缘地带，任何看似确定的概念都可能面临适用上的困难。

这种不确定性也着重体现在一些程度性的法律概念中，例如“重大误解”、“根本违约”，此类概念的适用往往需要法官结合具体事实加以确定。此时法官虽然需要做出适当的解释，但这种解释一般不会超出法律概念的文义射程，所以概念不确定性而引发的“疑难”多半是一种“伪疑难”。不容否认的是，即便在这种“伪疑难”中，法官仍须花费大量精力对概念适用的范围、程度等作出认定，并且给予一个合理说明，有时也不可避免地需要在事实与规范之间寻求平衡。因此即便是适用上相对明确的规则性规范，也常常面临着适用困境。

2、原则性规范。原则性规范适用困境的产生，主要源于两方面，一是法律原则自身的属性，二是法律原则适用方法的特殊。就原则属性而言，适用原则性规范的疑难案件，其“疑难”之处来自于原则并不像规则一样，可以提供行为指引，原则本身并不包含明确的行为模式和法律后果，它仅为法官提供司法裁判的考量因素。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件做出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件做出反应时，对特定因素的思考。 [2]这就使得法官确定某原则性规范适用于给定情境之后，并不能直接通过简单推理得出结论。例如我国《合同法》所规定的“诚实信用”、“合同自由”等原则，并不会为法官具体案件的裁判提供如何处理案件的直接依据，但法官在判断合同是否成立或有效时，却会实际考量这些原则性的因素。

而就原则性规范的适用方法来看，首先，不同于规则“全有或全无”的适用模式，法律原则是通过“衡量”的方式予以适用的；在具体案件中，法律规则只能表现为非此即彼的适用结果，而法律原则却可以经过通盘考量，部分适用。其次，具体案件中法官经常面临法律原则间的竞争，此时法官需要充分衡量各个原则的分量，考虑具体情形下不同原则的重要程度，决定如何适用。因此相比于排他性的规则适用，适用原则性规范时，法官面临更大的说服压力。

3、裁量性规范。此外，如前所述，还有一类比较隐秘的规范也可能导致“疑难”的产生。我们可将其称之为“裁量性规范” [3]，这类规范将决定的权力授予有特殊地位和职责的“个人”，由他们决定规范的适用。例如我国《合同法》关于“合同无效”的规定中，将“损害社会公共利益”作为无效的事由之一，然而何谓“公共利益”，因时因地皆有不同，实则需要凭借法官的自由裁量予以确定。这就是裁量性规范的特殊之处，其本身即有一个较大的适用范围，而且这种范围最终的决定权并非在于规范本身，而是在于规范的适用者——法官。法官在此类规范的适用中被赋予强意义上的裁量权，而这类案件之所以疑难，正是由于赋予法官的裁量权没有统一的程度限制标准。

如上我们试图从规范的性质出发，讨论“疑难”的来源。但无论是何种类型的规范，之所以会产生适用上的困境，最根本的原因在于法律规范不是列举性的，其与案件事实之间无法一一对应。因此法官在适用法律规范的过程中，不可避免地面临裁判难题，那么在疑难案件之中，法官究竟是如何进行裁判的呢？

二、疑难案件与二次证明

其实无论是简单案件还是疑难案件，法官的裁判总是体现为演绎推理的方式，即可被还原为“大前提+小前提=结论”的三段论模式。但不同的是，简单案件由于具备可以直接适用的规范，法官仅需要通过一次演绎证明即可对裁判结果进行完整说明；而疑难案件除了要通过演绎推理对结论进行证明外，还经常需要对大、小前提分别进行二次证明，才能论证结论的可靠性。可见，二次证明过程才是讨论疑难案件裁判中应当关注的重点。

我们先来解决一个疑惑，即二次证明能否被重构为演绎推理呢？我们通常的想法是，一个二次证明过程的内部可以被视为演绎推理，这样就可以保证二次证明本身又是一个符合形式的推理过程。然而二次证明与演绎推理的基础是不同的，演绎推理的前提是确定的法律规范或者公认的解释，而二次证明经常不得不地借助于某些法律之外的考虑因素，二次证明绝不仅是一个简单的演绎推理过程。所以我们不得不关注法官面对具体的疑难案件时，究竟是如何进行二次证明并做出裁判的？

疑难案件的裁判中，法官由于无法直接适用规范，需要对规范进行择取，所以往往会诉诸于规范明义以外的因素。但首先予以明确的是，我们将法官对案件的裁判视为证立，而不仅是描述，否则容易走向规则怀疑论的极端。易言之，即便在难以确定适用规范的疑难案件之中，裁判结果仍由规范的内容决定。我们并不会赞成“法官早餐吃什么决定案件裁判结果”的极端论调，[4]但我们也承认法官在疑难案件的裁判中不可避免地会考虑规范本身以外的其他因素，法官通过一定的论辩方式将这些因素融入到司法裁判的过程中，使其展现为合理的裁判理由。毕竟，法官裁判疑难案件的目标在于，给予待决案件一个既不违反法体系，又看起来“合理”的解决方式。

（一）后果主义论辩

后果主义大致有三方面特点：一是，后果主义论辩模式关注的是不同判决方式带来的后果如何；二是，后果主义模式本质上是“评价性的”，它所关注的是可接受性的问题；三是，后果主义论辩是主观的。[5]如果从这三个特点来看，后果主义论辩包含着主观性和偏好性，似乎与司法裁判所要求的可预测性、确定性相违背，也赋予了法官过大的裁量权。但是，其实这种后果主义的考虑是渗透在法官的裁判过程中的。其实对于具体案件的裁判而言，其后果是双向的，一是指向案件的裁判结果，二是指向裁判的接受者。由此也会对应两种不同的后果主义论辩方式，即衡量和商谈。

1、结果衡量

法律本身承载着某种判决合理化的目标，如果一个案件没有可以直接适用的强制性规范，或者说规范对该案而言是模棱两可的，那么通过考量后果来做出裁判实在是必要之举。后果主义论辩模式在保证案件裁判的实质正义方面有着非常重要的作用。但如我们称后果主义论辩模式适用的主要方法为“衡量”的话，那么需注意的是，此处的“衡量”不是针对原则或者规则的衡量，而是针对结果的衡量。然而对结果衡量的过程显然是无法展现在判决之内的，只能是法官自己的价值判断的过程。为了使这种隐而不显的政策选择过程变为可以说明的判决内容，法官常常使用“类比”的方式进行说明，即借助于先例对案件裁判结果进行证明。

虽然法官在疑难案件的裁判中看似使用了“类比”的方法，但其背后的逻辑实际是，“如果使用与先例的意见不同的规则必将导致不利的后果”，因此从其本质上来说，这仍旧是一种后果主义论辩，类比方法的适用尽管能够增强论辩的分量，实际上仍然是可有可无的。同时，我们也必须注意，后果主义论辩虽然在实际应用中不可避免，但也并非不受限制。法官在通过衡量后果来进行裁判时，仍然需要将裁判结果通过特定的说明方式展现出来。

对于存在利益冲突的待决案件而言，后果主义论辩又会通过利益衡量的方式加以展现。此类案件中，法官进行裁判的实质就是判断社会上何种利益应先予保护。但是这种利益保护的取舍也不是法官“拍脑袋”的决定，仍有可以遵从的一般标准，一是价值位阶原则，二是比例原则。[6]法官在面临利益冲突时，不得不求助于不同利益所代表的基本价值，并且需要衡量不同利益在具体案件中所占的比重，从而一方面确定最值得保护的利益，另一方确定个案中的最大利益。但是也有声音认为，“利益”并不是价值的体现，而是对国民意识和社会潮流的考察。但无论如何认定利益，法官裁判过程中，实际仍然是在对裁判后果进行衡量，只是展现为不同的论辩方式罢了。

2、法律商谈

我们其实可以注意到，后果主义论辩的一个潜在逻辑是，法官并不是裁判的绝对主角，我们必须关注案件的裁判结果，以及作为裁判结果接受者的公民的意见，因为公民的观点、意见实际也是裁判后果的一部分。司法裁判并非独白的说服，而是主体间的对话。疑难案件裁判的过程不是一个只对法官自身进行说服的过程，也是一个对公民进行说服的过程，且这种说服中应包含对公民观点、意见的反馈。公民不是以一个绝对的旁观者身份置身于裁判之中的，而是应该从参与者的视角加入司法裁判。特别是在疑难案件之中，公民作为听讼者的角色转换绝不能依靠法官与其恰好一致的司法意见，而应依赖于程序和方法的保障。因此，我们需要“法律商谈”这一方式。

我们认可，司法裁判的终端性并不在于实质上的“合理”，因为如果以实质理由作为司法裁判最终评判的标准，那么在司法裁判过程终结之后，仍有可能出现新的实质理由。因此即便我们在裁判过程中加入更多的谈话者，即除了法官之外，也去关注裁判接受者的观点，目的并不在于保证裁判的绝对合理。而是为了寻求在最大商谈者范围中，哪些裁判理由可以最大程度地推动不同商谈主体间的同意。而这种最具推动同意能力的裁判理由，恰是法官在疑难案件裁判时可以适用的前提，由此便可以借助商谈的方式证明前提的合理性，完成二次证明的任务。

但是如果将商谈过程开放，公民的观点、意见未必是从法律本身出发，那么商谈过程就会或多或少地会涉及到法律之外的因素，特别是道德因素。对于方法论来说，是不是就此可以将法律商谈看作道德商谈的一部分呢？我们必须承认的是虽然道德有效性很可能会因为法律商谈的开放性而被部分地涉入其中，但毕竟法律商谈的最终目的与道德商谈不同，且道德商谈的最终结果往往是以实质性的“合理”作为终局的评判标准的，而司法裁判不仅是合理的，且是合法的。从法官裁判过程来看，裁判结果一定是有规范所决定的，而非由道德内容决定。

而法律商谈之所以可以作为二次证明中所适用的方法，原因即在于其目的是为了尽量达成各参与主体观点、意见的一致，或者找到各方主体最大限度可接受的观点、意见，由此帮助法官找到法律适用的前提。

（二）融贯性论辩[7]

法律制度是具有融贯性的，法律要试图在不同的司法裁判中既满足现有规范和先例的要求，又不能出现冲突性的裁判，因此融贯性论辩必不可少。而且融贯性论辩出现在二次证成中，也是为了解决疑难案件的裁判中，后果主义论辩可能带来的“擅断”问题，保证法律的确定性。毕竟，司法所能带来的“实质正义”也不是没有限度的。

对于因难以确定适用规范作为定案依据的案件，法官必须表明它可以得到某个一般性的法律原则或者一个相关的类似前例，或者有说服力的法律理由的支持，否则很难说明其裁判的合理性。法律体系本身是具有融贯性的，为了保证进行二次证明和适用相关法条时的融贯性，应该寻找规范背后的深层理由，通常体现为立法理由，然后根据这些理由去确定规范的适用。但是不同理由之间也可能存在着冲突性问题。此时使用的方法也可以被称之为“衡量”，而这种衡量不同于后果主义论辩中对于结果的“衡量”，其考量的是规范背后的理由。

另一个保证融贯性的努力就是类推方法的适用。适用类推方法时，最重要的就是确定“相似性”的程度，然而类推的实质仍然是一种价值衡量，甚至可能被混同于后果主义论辩中的“类比”，但不同的是，在融贯性论辩中，类推主要依赖的是待决案件中事实与先例中的有效事实的相似程度。因此，虽然具体的类推过程可能牵涉后果主义论辩，但是这并不妨碍类推成为一种保证融贯性的方法。

三、结语

疑难案件是待决案件的常态，但以往许多法律理论在讨论疑难案件的裁判问题时，都仍然试图仅从法律解释或漏洞填补的角度出发，企图仅借助于法律方法或技艺的力量解决裁判困境。现实中，法官也经常隐藏自身在裁判中真正考量的因素，及裁判时真正使用的方法，所以本文一方面试图发现法官裁判时的内在逻辑，另一方面则致力于为法官裁判疑难案件提供可能的方法论。

[1]SeeHart,'PositivismandtheSeparationofLawandMoral',HarvardLawReview,Feb1958,Volume71.

[2]参见【美】罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，上海三联书店2008年版，中文版序言第19页。

[3]在此借助恩吉施对规范的分类，参见【德】恩吉施，郑永流译：《法律思维导论》，法律出版社2013年版，第142-143页。

[4]法律现实主义学者的观点，他们认为，法官的个人特质决定了司法裁判的结果，因此，裁判结果是绝对不可预测的。

[5]【英】麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第99页。

[6]【德】拉伦茨，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版。

[7]【英】麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版。

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